Il s’agit dans ce bref papier de se poser les questions suivantes : qu’est-ce que le défaut souverain ? Autrement dit, quand est-ce qu’on peut parler d’une situation de défaut d’un État-emprunteur ? Après cette tentative de définition, on essayera, chemin faisant, de dégager « un hypothétique » régime juridique devant encadrer l’« insolvabilité » des États. Ensuite, à la lumière de cet examen, il convient d’avancer quelques solutions qui pourraient être conseillées aux gouvernements des États confrontés à une situation de défaut souverain.
En cette matière, les médias utilisent indifféremment les termes « défaut de paiement », « insolvabilité », « défaillance » ou « faillite » d’un État donné pour désigner la situation dans laquelle se trouve un État qui n’arrive plus à honorer ses engagements financiers vis-à-vis de ses créanciers étrangers. En principe, un État en faillite peut, il faut le reconnaître, s’abstenir de payer de manière définitive et se soustraire ainsi à ses engagements financiers, étant donné qu’il jouit d’une souveraineté absolue (et d’immunités de juridiction et/ou d’exécution), et ce, contrairement aux sociétés commerciales dont les actifs sont vendus et liquidés, ou aux particuliers dont les droits et biens sont hypothéqués jusqu’au remboursement de la dette. Cela signifie qu’un pays ne peut pas être obligé par la force à rembourser sa dette, comme cela s’est produit au début du siècle dernier et aux siècles précédents dans certains pays d’Amérique centrale (diplomatie de la canonnière) 2. C’est pour cela que l’on a considéré que les termes faillite et souveraineté sont a priori inconciliables, car l’État est intemporel ; de sorte que le constat même d’un état de faillite financière de l’État est impossible 3.
Quand bien même, aurait-il des difficultés financières, l’État pourra user de tous les outils de la gestion publique : son budget, acte dans lequel il pourra prévoir une augmentation des entrées fiscales ou une diminution des dépenses et sa politique monétaire, en jouant sur la valeur de la monnaie afin de réduire in obligatione sa charge financière. Il pourra même refuser de se reconnaître débiteur, car la souveraineté est un pouvoir absolu et indépendant 4.
Au regard de la question du défaut souverain, l’analyse macroéconomique distingue explicitement la notion de « seuil de défaut » de celle de « seuil de soutenabilité » pour appréhender la notion de défaut souverain 5. Le seuil de défaut correspond à la limite de l’endettement de l’État. Le défaut survient alors lorsque le marché ne reconnaît plus à l’État la capacité d’honorer la totalité de sa dette. Le seuil de soutenabilité peut quant à lui être atteint pour des niveaux de dette plus faibles. Le marché continue à affecter une probabilité positive au remboursement complet de la dette. Pour autant, lorsque ce seuil est dépassé, la prime de risque réclamée par le marché pèse si lourdement sur les comptes publics que le défaut devient inévitable en l’absence de choc macroéconomique favorable 6.
Quoi qu’il en soit, le défaut souverain pose un certain nombre de problèmes, d’abord en ce qui a trait à sa définition et à son régime juridique (I), ensuite au niveau des solutions que l’on peut lui apporter (II).
I- Définition et régime juridique
Dans son acception la plus simple, le défaut est une promesse non tenue, ou une rupture contractuelle (a breach of contract). Toutefois, afin d’établir une définition juridique formelle de la défaillance souveraine, il est utile de commencer par celles qui sont énumérées sous le titre « Events of Default » (EoD) dans les contrats de dette de droit anglais et new-yorkais et leurs analogues dans les accords de crédit officiels bilatéraux et multilatéraux. Ces clauses contractuelles EoD conçues pour être observables couvrent un large éventail de facteurs susceptibles d’affecter le remboursement. Précisant les conséquences d’une violation, elles sont généralement considérées comme juridiquement contraignantes pour les débiteurs et les créanciers 7.
Pour la documentation contractuelle des marchés de la dette souveraine de Londres et de New York, le défaut souverain équivaudrait au « manquement au paiement du principal, des intérêts ou d’autres montants (tels que les majorations d’impôts) ». Le moment précis du défaut de paiement est important et peut être difficile à déterminer. Les contrats stipulent généralement que le paiement est effectué lorsque le débiteur a transféré les fonds à l’agent payeur, au fiduciaire ou au système de compensation 8.
Dans le cas d’une insolvabilité de l’État, la dette contractée dépasse sa capacité de remboursement futur. Cette hypothèse ne pose pas en elle-même de difficulté juridique, puisque la dette est publique et se trouve garantie par le gouvernement, de telle sorte que les ressources de l’État peuvent en garantir le paiement. La solvabilité va dépendre alors du montant maximal de recettes que le gouvernement peut obtenir, cette considération relevant du droit des finances publiques et de la politique budgétaire menée : la dette publique est donc un partage de l’impôt dans le temps entre les générations et peut se représenter comme la dette de chaque individu vis-à-vis des services fournis par la collectivité à laquelle il appartient.
Cela étant, le défaut souverain peut résulter de plusieurs risques mal gérés : risque de crise de liquidité. Cette contrainte de liquidité peut apparaître quand un État est solvable, mais reste dans l’impossibilité, à un instant donné, de faire face à ses engagements financiers et de payer les charges de sa dette en l’absence de nouveaux crédits) ou risque de répudiation de la dette publique (cas dans lequel l’État endetté fait le choix délibéré de ne pas honorer ses engagements, bien qu’il en ait financièrement la possibilité aussi bien à court qu’à long terme).
Les crises actuelles de défaut souverain sont des crises structurelles du système financier, qui découlent de l’accroissement continu de la dette publique en raison de choix politiques peu réfléchis et qui peuvent conduire à l’accumulation de déficits budgétaires. Il ne s’agit pas uniquement de crise de liquidité grave, mais de ce qui pourrait se transformer en crise d’insolvabilité et être suivi d’une défaillance de paiement et d’une faillite de l’État 9.
En ce qui a trait au régime juridique, à ce jour, il existe une économie internationale de l’endettement à laquelle semblent ne répondre aucun régime juridique particulier, aucun corpus établi en matière de gestion des dettes des États. Les supports des dettes souveraines, majoritairement des contrats de droit privé, sont internationalisés en raison de leur circulation entre les opérateurs des marchés financiers 10. Toutefois, les questions de droit international privé sont désormais très visibles au sein des extraordinaires événements contemporains affectant la dette souveraine, où elles représentent un enjeu politique, économique et financier sans précédent. Celui-ci est à corréler à l’absence, défendue ou dénoncée, de tout régime international public d’insolvabilité des États 11.
Le défaut souverain est plus régi aujourd’hui par des mécanismes d’ingénierie contractuelle que sous-tendent les refontes conventionnelles, les négociations et les restructurations, dont la dimension financière tend à occulter parfois l’origine publique de la dette, que par des règles de droit international. En l’absence d’instruments du droit international public spécifiques au traitement du défaut souverain, ce domaine devient du ressort du droit privé. Une tendance à la spéculation s’instaure alors12, prévisiblement, en l’absence de régulation externe des marchés internationaux de la dette souveraine, ce qui n’est pas sans engendrer un contentieux international particulièrement dense13.
II- Les solutions possibles
Dans le contexte de l’endettement public, il convient de distinguer la dette interne de la dette externe, les procédures et solutions généralement retenues pour les dettes externes, qu’elles soient bilatérales ou multilatérales, celles-ci ne sont pas les mêmes que les solutions retenues pour faire face à la dette interne (libellée en monnaie nationale ou détenue par des institutions locales).
Aussi, un pays en cessation de paiement peut-il, il faut le reconnaître, s’abstenir de payer de manière définitive et se soustraire ainsi à ses engagements financiers, étant donné qu’il jouit d’une souveraineté absolue (et d’immunités de juridiction et/ou d’exécution), comme nous l’avons mentionné, et à l’inverse des sociétés commerciales ou des particuliers en cessation de paiement, dont les actifs peuvent suite à leur faillite, faire l’objet de saisie, de vente forcée et de liquidation.
Aucun régime juridique semblable au système de droit privé des procédures collectives des sociétés commerciales n’est prévu pour organiser le remboursement du passif de l’État et la liquidation de ses actifs. Le principe international veut que l’on ne puisse forcer un État à rembourser sa dette, comme cela s’est produit au début du siècle dernier et aux siècles précédents dans certains pays d’Amérique centrale (diplomatie de la canonnière).
Néanmoins, un défaut de paiement sur la dette externe n’est pas sans danger sur la réputation du pays et la confiance nécessaire pour obtenir des financements extérieurs. S’abstenir de payer ses dettes revient à fermer la porte à de nouveaux emprunts et financements sur les marchés mondiaux. Sans oublier la possibilité de saisie des biens et avoirs de l’État en faillite et de ses institutions et services publics à l’étranger (par le biais d’un régime dérogatoire), comme ce fut le cas de l’Argentine dont des biens ont été saisis par des fonds vautours.
En tout état de cause, en droit international, le principe fondamental régissant les rapports de l’État- emprunteur et ses créanciers prévalant est que les obligations doivent être respectées et exécutées (pacta sunt servanda) ; toute dérogation à ce principe n’est qu’une exception à laquelle il ne faut recourir qu’avec une extrême prudence. De ce fait, il est fortement recommandé d’entrer dans des négociations avec les créanciers afin de parvenir à un accord avec eux, en partant du principe que les pertes à court terme pour les deux parties seront compensées par des gains mutuels à moyen et long terme.
Par ailleurs, dans la situation où un État se déclare en défaut de paiement sur ses dettes externes, il cherche généralement de l’aide de l’étranger pour appliquer l’une des options possibles, et ce en fonction de l’ampleur de la crise et de la gravité des risques encourus. De manière très résumée, et en grossissant le trait, trois solutions sont envisageables :
1- L’aide financière par le refinancement ou l’injection de capitaux frais supplémentaires
La solution qui consiste en l’aide financière par le refinancement ou par l’injection dans l’économie de capitaux frais pour rembourser les maturités échues a été adoptée en partie avec la Grèce, par le biais de la recapitalisation des banques (renflouement) tout en prévoyant une « décote » supportée par les détenteurs d’eurobonds dont la valeur a été en moyenne, réduite de moitié.
En pratique, l’aide internationale est liée à l’application des conditions posées par les intervenants internationaux et qui comprennent la mise en œuvre d’un ensemble de mesures préalables. Le simple fait d’entamer un dialogue et de demander l’aide de créanciers de banques et de pays étrangers suppose d’avoir accepté au préalable de négocier avec le Fonds Monétaire International (FMI). Et à ce titre d’accepter la mise en place d’un programme de stabilisation macroéconomique et l’adoption de mesures préliminaires, comme la désignation d’une société internationale spécialisée chargée d’analyser le budget et la dette publique et de déterminer avec précision les pertes devant figurer dans le rapport à présenter aux créanciers, avec des propositions pratiques et des simulations des résultats attendus en termes de finances publiques, ainsi que de délais de remboursement.
Cette méthode s’accompagne d’autres mesures liées à l’économie et à la monnaie, qui peuvent comprendre l’imposition de restrictions sur les transferts (« Capital control », contrôle des capitaux) à l’extérieur du pays et/ou des transferts venant de l’extérieur (pour empêcher l’entrée de capitaux autres que des capitaux d’investissement qui deviennent « résidents », afin d’empêcher des flux spéculatifs et déstabilisants).
Après cette étape, les négociations débutent entre l’État et ses créanciers. Le mécanisme de négociation varie en fonction de l’identité des créanciers. S’il s’agit d’autorités ou d’institutions publiques, une négociation collective peut se faire par le biais du Club de Paris ; ce qui impose de signer un programme avec le FMI, et de travailler selon les règles d’unanimité et d’égalité de traitement (« pari passu »).
Les négociations avec les banques créancières peuvent être collectives par le biais du Club de Londres, avec l’application de la règle de défaillance croisée et de répartition relative des pertes.
Concernant le reste des créanciers qui détiennent des obligations souveraines, en l’absence d’un régime juridique international approprié et d’un tribunal international pour statuer sur cette question, le problème de la dette est réglé au cas par cas selon divers règlements et mécanismes informels. Notamment le mécanisme de restructuration des dettes souveraines (MRDS) en faisant jouer les clauses d’action collective (CAC) qui sont souvent introduites dans les documents d’émission des eurobonds. Ceux-ci permettent la modification, à une majorité qualifiée et donc sans besoin de l’unanimité (paralysante) des porteurs des obligations, des termes de cette émission (inclus la réduction du principal et des intérêts et le rééchelonnement des paiements).
2- Le rééchelonnement de la dette
Le rééchelonnement de la dette vise à reporter les dates d’échéance à des dates éloignées et sous de meilleures conditions. C’est toujours le FMI qui se positionne dans ce cadre comme le régulateur international ad hoc du rééchelonnement par excellence. En tant qu’institution au cœur du système monétaire et financier international, le Fonds Monétaire International est impliqué dans les renégociations informelles, non seulement en tant que créancier, mais également en tant qu’institution de surveillance.
En effet, pendant de nombreuses années, les banques commerciales exigeaient effectivement que l’État débiteur s’arrange avec le Fonds avant tout décaissement ou rééchelonnement. En outre, conjointement à sa participation au Club de Londres, ce dernier est actif au sein du Club de Paris pour les renégociations avec les créanciers publics. Le FMI a profondément influencé les restructurations. Notamment en établissant les prêts en situation d’arriéré (« lending into arrears »), en développant la logique de partage du fardeau de la dette (« burden sharing ») tout en défendant son statut de créancier privilégié 14.
Par ailleurs et pour parvenir à des accords de rééchelonnement avec les créanciers, l’État emprunteur doit s’engager à respecter un programme de réformes économiques structurelles que le FMI aide en général à mettre en place, et dont il supervise l’exécution sur la base du Consensus de Washington. Ce Consensus impose ce qu’on appelle souvent les « dix commandements » (établis, en 1989, par John Williamson) qui sont une série de mesures impliquant une politique d’austérité budgétaire, la réduction des dépenses publiques, l’établissement de nouvelles politiques et réformes fiscales, la libéralisation du taux de change, l’élargissement de la base des impositions, la libéralisation du commerce et la protection de la concurrence, la privatisation des entreprises et des services publics, etc.
3- La restructuration de la dette
Celle-ci intervient par la réduction ou le prélèvement (amputation) d’une partie du principal de la dette et/ou des intérêts dus, ou même comme en Argentine et en Équateur en échangeant la dette échue par de nouvelles obligations liquides différées à valeur ou rendement réduits.
La solution de restructuration a été utilisée dans la crise de la dette grecque. La Grèce, habituellement classée dans la catégorie des pays développés, s’est vue appliquer la politique traditionnelle dite de conditionnalité 15. Le Fonds Monétaire International a estimé qu’il s’agissait d’une crise de surendettement due à des politiques internes. Son assistance financière reposait donc sur la mise en œuvre de programmes de restructuration associant réduction des dépenses publiques et augmentation de la fiscalité 16. Mais cette intervention, motivée par des problématiques autant politiques qu’économiques, visait à rétablir la crédibilité du sauvetage grec pour les marchés financiers. Cette opération s’est traduite par un financement du déficit grec, et non par un rééquilibrage de la balance des paiements en vertu des statuts du FMI.
La restructuration de la dette grecque a bénéficié de l’introduction de mécanismes juridiques destinés à rééquilibrer la situation. Contrairement aux anciens titres, les nouveaux contiennent toutes les clauses standards de protection des créanciers et l’ensemble contractuel est soumis au droit anglais et non au droit local. Pour lier les créanciers publics et privés, les nouveaux titres sont organisés dans un accord de co-financement (« co-financing agreement »). Afin de lutter contre les stratégies des créanciers récalcitrants, des clauses d’action collective ont été introduites. L’approche actuelle fondée sur une vision de marché de restructuration de la dette est devenue moins efficace pour surmonter le problème généralisé des actions collectives. Par conséquent, l’intégration de clauses plus « robustes » dans les obligations de dette souveraine est nécessaire 17.
En guise de conclusion, force est de constater que les crises de l’endettement souverain que peuvent rencontrer certains États pour de multiples raisons sont généralement des crises systémiques qui peuvent rapidement dégénérer d’une crise de liquidité en une crise de solvabilité. Dans une telle situation, il convient d’agir diligemment pour mettre en place un dispositif complet et homogène de réformes. Les gouvernements se doivent d’anticiper la dégradation de la situation des finances publiques, tout en développant une vision économique et financière intégrée, et d’élaborer des mécanismes pratiques assortis de délais de mise en œuvre claire, basés sur l’étude et l’analyse de l’impact économique de toutes les mesures proposées, sans exclure pour autant, en fonction des besoins, la faculté de recourir, à l’expertise technique de certains organismes financiers internationaux comme le Fonds Monétaire International.
Aussi, le traitement du défaut souverain ne doit pas s’inspirer des modes de traitement du défaut privé. La définition de l’insolvabilité d’un État est beaucoup plus complexe, c’est une situation que déterminent des paramètres politiques, socio-économiques et juridiques liés à la gestion des affaires publiques et des équilibres macro-économiques. De plus, comment déterminer le patrimoine de l’État en défaut ? S’agit-il du territoire ? Des biens et actifs publics ? Comment les valoriser ? Les organismes prêteurs peuvent-ils saisir le patrimoine de l’État en défaut ?
Rien n’est moins sûr. Sinon comment évaluer la valeur comptable d’un État ? En effet, le patrimoine de l’État ne contient pas que des biens publics tangibles, comme les ports, les aéroports, les littoraux, les étangs, les rivières, les forêts, les mines, et les réserves en devises. L’État dispose également de prérogatives publiques de souveraineté lui permettant de frapper monnaie, d’octroyer des concessions publiques dans tous les domaines et de développer des politiques publiques appropriées en vue de l’augmentation des richesses nationales.
Bibliographie
- M. Benhaim, « Réalité et limites d’un droit international de la faillite souveraine », CEJI-IHEI, 2016-2017.
- M. Guillard et H. Kemph, « L’insoutenable dynamique de la dette. Une analyse macroéconomique du défaut souverain », Revue d’économie politique, nov.-déc. 2012, n° 6, p. 91.
- J.-F. Boudet, « Essai sur le défaut souverain », in Revue internationale de droit économique, 2015/3, T. XXIX.
- L. Belair, « Marchés financiers et restructurations de dettes souveraines au regard de l’analyse économique du droit : Quelles leçons tirer du droit des faillites privées ? » Mémoire de Master 2, Business Tax and Financial market law, Université Paris Saclay.
- C.-J. Rault, « Le cadre juridique de la gestion des dettes souveraines », Droit, Université Panthéon-Sorbonne, Paris I, 2015.
- H.-M. Watt, « Dette souveraine et main visible du marché : de nouveaux enjeux du droit international privé des contrats », in Rev. crit. DIP, 104 (2) avr.-juin 2015.
- V. D. Bureau et H. Muir Watt, « Droit international privé », PUF, 3e éd. 2014.
- D. CARREAU, « La surveillance internationale des politiques budgétaires », in « Quelle souveraineté budgétaire pour les États ? » ed. by Sorel and Cemain, Paris, Pedone, 2013, p. 81-86.
- Y. Varoufakis, « Le Minotaure planétaire : l’ogre américain, la désunion européenne et le chaos mondial », Paris, Éditions du Cercle, 2015.
1 Abdelatif Laamrani est avocat aux Barreaux de Paris, de Casablanca et de Montréal, Docteur en droit de l’Université Paris1-Panthéon Sorbonne, titulaire d’un Master en management public de l’ESSEC, d’un DESS en doit des affaires de l’Université de Montréal et d’un DESS en doit des assurances de l’Université de Casablanca. Il est fondateur et Managing Partner du cabinet d’avocat Laamrani Law Firm, www.laamrani-law.com. Abdelatif Laamrani est expert auprès de la Banque mondiale et conseiller de plusieurs gouvernements dont le gouvernement des États-Unis (2018).
2 La diplomatie de « la canonnière » consistait à tirer depuis la mer au canon sur les côtes des États qui ne payaient pas leurs dettes financières. À la suite du refus en 1902 du Venezuela de payer ses dettes à l’Allemagne et au Royaume-Uni, ces pays menaçaient d’utiliser la force.
3 M. Benhaim, Réalité et limites d’un droit international de la faillite souveraine, CEJI-IHEI, 2016-2017, p. 2.
4 L. F. H. Neer and Pauline Neer (USA) v. United Mexican States, 15 octobre 1926, Recueil des sentences arbitrales, Vol. IV, p. 60-66, cité par M. Benhaim, « Réalité et limites d’un droit international de la faillite souveraine », Idem, p. 3.
5 M. Guillard et H. Kemph, L’insoutenable dynamique de la dette. Une analyse macroéconomique du défaut souverain, Revue d’économie politique, nov.-déc. 2012, n° 6, p. 91.
6 J.-F. Boudet, Essai sur le défaut souverain, in Revue internationale de droit économique, 2015/3, T. XXIX, p. 392.
7 L. Belair, Marchés financiers et restructurations de dettes souveraines au regard de l’analyse économique du droit : Quelles leçons tirer du droit des faillites privées ?, Mémoire de Master 2, Business Tax and Financial market law, Université Paris Saclay, p. 8.
8 Idem.
9 Il en est ainsi de la crise financière libanaise.
10 C.-J. Rault, Le cadre juridique de la gestion des dettes souveraines, Droit, Université Panthéon-Sorbonne, Paris I, 2015, p 14.
11 H.-M. Watt, Dette souveraine et main visible du marché : de nouveaux enjeux du droit international privé des contrats, in Rev. crit. DIP, 104 (2) avr.-juin 2015, p. 331.
12 C’est ainsi que les années 1990 ont vu émerger, essentiellement après la restructuration de Barings Bank, des acteurs nouveaux, spécialisés dans la poursuite contentieuse, dont la stratégie est de racheter des titres à bas prix dans le but d’extraire un profit spéculatif (les distressed debt funds). Parmi ceux-ci, certains (les vulture funds) ont pour activité de racheter les titres souverains, en mettant à contribution les systèmes juridiques et judiciaires du monde. Souvent incorporées dans des paradis fiscaux, ces entités, entretenant très souvent des liens de famille financiers et juridiques, se sont diversement spécialisées dans différentes aires géographiques (8). Cf. H-M Watt, Dette souveraine… , op. cit.
13 V. D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international privé, PUF, 3e éd. 2014, § 100.
14 C.-J. Rault, Le cadre juridique de la gestion des dettes souveraines, Droit, Université Panthéon-Sorbonne, Paris I, 2015, p. 177.
15 D. CARREAU, op. cit., La surveillance internationale des politiques budgétaires, in Quelle souveraineté budgétaire pour les États ? ed. by Sorel and Cemain, Paris, Pedone, 2013, p. 81-86.
16 Y. Varoufakis, Le Minotaure planétaire : l’ogre américain, la désunion européenne et le chaos mondial, Paris, Éditions du Cercle, 2015, p. 384.
17 C.-J. Rault. op. cit. p. 184.
